ΝΟΜΙΚΗ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ΚΑΙ ΕΡΓΑ ΑΝΑΝΕΩΣΙΜΩΝ ΠΗΓΩΝ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ

Το γενικό κλίμα ανασφάλειας που προκαλεί η παρούσα οικονομική συγκυρία στην Ελλάδα, σε ξένους και Έλληνες επενδυτές, επηρεάζει μεταξύ άλλων και τον τομέα των Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας (ΑΠΕ). Στο πλαίσιο αυτό, είναι ιδιαιτέρως επίκαιρα δύο, κατά κύριο λόγο, νομικά ερωτήματα, τα οποία τίθενται συχνά από όσους έχουν επενδύσει ή σκοπεύουν να επενδύσουν στην ελληνική αγορά των ΑΠΕ. Το πρώτο αφορά το ζήτημα της νομικής βεβαιότητας και προστασίας κατά τη μεταβίβαση έργων ΑΠΕ, μεταβίβαση η οποία καθίσταται όλο και συχνότερα αναγκαία, δεδομένης της αδυναμίας χρηματοδότησης της αδειοδότησης και κατασκευής του έργου από τον αρχικό φορέα του (κατωτέρω υπό Ι). Το δεύτερο σχετίζεται με το διάχυτο προβληματισμό αναφορικά με το έλλειμμα του Ειδικού Λογαριασμού της ΛΑΓΗΕ Α.Ε. (πρώην ΔΕΣΜΗΕ Α.Ε.) και τις ενδεχόμενες μονομερείς αλλαγές στη Σύμβαση Πώλησης Ηλεκτρικής Ενέργειας, ιδίως ως προς το ζήτημα της εγγυημένης τιμής πώλησης ενέργειας (feed-in-tariff) (κατωτέρω υπό ΙΙ).

Ι. Νομική ασφάλεια κατά τη μεταβίβαση έργων ΑΠΕ Α. Κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων για τη μεταβίβαση ενός ώριμου έργου ΑΠΕ ή μιας εταιρίας έργου σε φάση ώριμης αδειοδότησης, ή συμμετοχής σε αυτή, και σε κάθε περίπτωση πριν από τη μεταβίβαση, ένας τριπλός προληπτικός έλεγχος πρέπει να λάβει χώρα από τους νομικούς συμβούλους του αποκτώντος το έργο. Ο νομικός αυτός έλεγχος αφορά (i) το σταθμό, (ii) την εταιρία και (iii) το ακίνητο στο οποίο θα εγκατασταθεί ο σταθμός και πραγματοποιείται επί τη βάσει εγγράφων που παραδίδονται από τον πωλητή στον αγοραστή ή τίθενται στη διάθεσή του σε data room. Ειδικότερα: (i) Νομικός έλεγχος των αδειών και εγκρίσεων του σταθμού. Αναλόγως της ισχύος του προς μεταβίβαση έργου, ελέγχονται ενδελεχώς οι προβλεπόμενες από το ν. 3468/2006, όπως έχει τροποποιηθεί από τους ν. 3851/2010 και 4001/2011 και ισχύει, άδειες και εγκρίσεις, ληφθείσες ή εκκρεμούσες, καθώς και η ύπαρξη ή μη υπογεγραμμένης Σύμβασης Σύνδεσης με τη ΔΕΗ Α.Ε. ή Σύμβασης Πώλησης με τη ΔΕΣΜΗΕ Α.Ε. ή τη ΛΑΓΗΕ Α.Ε. (ή, εναλλακτικά, αριθμού πρωτοκόλλου πλήρους φακέλου στη ΔΕΣΜΗΕ Α.Ε./ΛΑΓΗΕ Α.Ε., με την υποβολή του οποίου εξασφαλίζεται η τιμή πώλησης). Κατά τον έλεγχο αυτό συνήθως ανακύπτει πληθώρα ζητημάτων, δεδομένης της ύπαρξης διαφόρων αδειοδοτικών καθεστώτων λόγω των διαδοχικών τροποποιήσεων της σχετικής νομοθεσίας. (ii) Νομικός έλεγχος της εταιρείας έργου. Ο έλεγχος αυτός αφορά τη νόμιμη σύσταση και λειτουργία της εταιρίας έργου, ιδίως τον έλεγχο του καταστατικού της, λ.χ. σκοπός - διάρκεια - ύπαρξη ονομαστικών μετοχών - ζητήματα απαρτίας και πλειοψηφίας - διοίκηση, και των λοιπών εταιρικών εγγράφων (λ.χ. πρακτικών ΔΣ και ΓΣ) και δημοσιεύσεων αυτών, καθώς και την τυχόν ύπαρξη εξωεταιρικών συμφωνιών (side-agreements) ή πληρεξουσίων προς τρίτους, ή/και συμβάσεων που έχει υπογράψει η εταιρία έργου με τρίτους και δεσμεύουν το νέο αγοραστή, λ.χ. Σύμβασης Μελέτης Προμήθειας και Εγκατάστασης (EPC). (iii) Νομικός έλεγχος του ακινήτου. Εάν το ακίνητο στο οποίο θα εγκατασταθεί ο σταθμός ανήκει στην εταιρεία έργου και μεταβιβάζεται στον αγοραστή μαζί με τη συμμετοχή στην εταιρία έργου, πρέπει να προηγηθεί ένας πλήρης και εκτενής έλεγχος τίτλων στο αρμόδιο Υποθηκοφυλακείο και να διαπιστωθεί τυχόν ύπαρξη διεκδίκησης του ακινήτου από τρίτους. Σε περίπτωση που για την εγκατάσταση του έργου έχει υπογραφεί προσύμφωνο μίσθωσης ή πολυετής οριστική σύμβαση μίσθωσης, ενδείκνυται ένας έλεγχος τίτλων του ακινήτου, ενώ επιπλέον ελέγχονται οι όροι της υφιστάμενης μίσθωσης, ούτως ώστε εν συνεχεία να εισαχθούν σε αυτή ειδικοί, για την εγκατάσταση σταθμών ΑΠΕ, όροι μίσθωσης. Β. Τόσο κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων για τη μεταβίβαση του έργου, αλλά ιδίως κατά την οριστική μεταβίβαση αυτού, είναι σημαντικό να υπάρχουν όροι εξασφάλισης του αγοραστή. Αρχικά, για τους σκοπούς της παράδοσης εγγράφων και της διενέργειας του νομικού ελέγχου ή/και της εξεύρεσης χρηματοδότησης, και για την εξασφάλιση αποκλειστικότητας στη διαπραγμάτευση, συνιστάται η υπογραφή, μεταξύ των μερών, κατά σειρά αύξουσας δεσμευτικότητας της συμφωνίας, ενός Letter of Intent (LOI), ενός Memorandum of Understanding (MoU), ενός Non Disclosure Agreement (NDA), ή ενός προσυμφώνου μεταβίβασης μεριδίων (συμβολαιογραφικά) ή μετοχών της εταιρίας έργου. Ήδη στο στάδιο αυτό, πρέπει να συμφωνηθούν οι προϋποθέσεις που θέτουν κατ’ αρχήν τα μέρη για τη μεταβίβαση, λ.χ. η τροποποίηση προϋφιστάμενων, μεταξύ της εταιρείας έργου και τρίτων, συμβάσεων. Ακόμη κρισιμότεροι είναι οι όροι εξασφάλισης στην οριστική σύμβαση μεταβίβασης του έργου ή της εταιρείας έργου, για την περίπτωση ύπαρξης νομικών ή πραγματικών ελαττωμάτων του έργου (όροι ανάπτυξης – ποινικές ρήτρες). Γ. Κρίσιμο είναι, τέλος, να εξασφαλιστεί ότι η μεταβίβαση γίνεται κατά την προβλεπόμενη στον Κανονισμό Αδειών Παραγωγής Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΥΑΠΕ Φ1/14810, ΦΕΚ Β 2372/25.10.2011), επί αδειοδοτούμενων έργων, διαδικασία, ενώ επί μη αδειοδοτούμενων έργων, θα πρέπει να ακολουθούνται οι οδηγίες της ΔΕΗ Α.Ε. και της ΛΑΓΗΕ Α.Ε. σχετικά με τους όρους της επιτρεπόμενης μεταβίβασης της συμμετοχής σε εταιρεία έργου και τη διαδικασία γνωστοποιήσεων στις Αρχές. Αξίζει να παρατηρηθεί, στο σημείο αυτό, ότι η ακολουθούμενη από τις ως άνω Αρχές πρακτική δεν φαίνεται να συμβαδίζει, κατά την άποψη των γραφόντων, με την γραμματική και τελεολογική ερμηνεία των σχετικών νομοθετικών διατάξεων, στις οποίες δεν γίνεται καμία αναφορά σε απαγόρευση μεταβίβασης εταιρικής συμμετοχής, σε συνδυασμό και με την θεμελιώδη αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων. ΙΙ. Ασφάλεια δικαίου και Σύμβαση Πώλησης Ηλεκτρικής Ενέργειας Α. Το ζήτημα της μονομερούς καταγγελίας ή τροποποίησης όρων της Σύμβασης Πώλησης Ηλεκτρικής Ενέργειας που έχει συναφθεί μεταξύ του παραγωγού και της ΔΕΣΜΗΕ Α.Ε. (ή ΔΕΗ Α.Ε. ή, από 1.2.2012, ΛΑΓΗΕ Α.Ε. ), συνδέεται άμεσα με την αρχή της ασφάλειας του δικαίου, η οποία αποτελεί έκφανση της θεμελιώδους αρχής του κράτους δικαίου και η οποία επιβάλλει προπάντων τη δυνατότητα προσδιορισμού των μεταβολών που πρόκειται να επέλθουν στις ήδη διαμορφωθείσες έννομες σχέσεις των προσώπων. Τέτοια δυνατότητα μονομερούς καταγγελίας ή τροποποίησης δεν παρέχεται από τη Σύμβαση Πώλησης Ηλεκτρικής Ενέργειας ούτε και από τις γενικές και ειδικές διατάξεις του αστικού δικαίου. Συγκεκριμένα: Β. Σύμφωνα με τη Σύμβαση Πώλησης Ηλεκτρικής Ενέργειας, άρθρο 15ο (Ανωτέρα βία), «οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων αναστέλλονται σε περίπτωση που συμβούν περιστατικά ανωτέρας βίας, τα οποία εμποδίζουν την εκτέλεση των υποχρεώσεων αυτών. Ως τέτοια περιστατικά νοούνται ιδίως (…) η κατάσταση εθνικής ανάγκης, καθώς και κάθε απρόβλεπτο παρόμοιο γεγονός εφόσον βρίσκεται εκτός της σφαίρας κάθε βαθμού υπαιτιότητας των μερών». Όπως γίνεται φανερό, με τη ρύθμιση αυτή της Σύμβασης Πώλησης παρέχεται μεν η δυνατότητα μονομερών ενεργειών (όπως η αναστολή πληρωμής κλπ.), μόνο όμως όσον αφορά την αναστολή των υποχρεώσεων, και όχι την απαλλαγή από αυτές. Σε κάθε δε περίπτωση τα περιστατικά ανωτέρας βίας πρέπει να προκύπτουν και να αποδεικνύονται προσηκόντως. Εξάλλου, η μεταβολή των οικονομικών συνθηκών, στο βαθμό που τη βιώνουμε σήμερα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά κατάσταση εθνικής ανάγκης ή άλλο γεγονός ανωτέρας βίας. Σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία και νομολογία, η κατάσταση (εννοείται έκτακτης) εθνικής ανάγκης αναφέρεται σε περιπτώσεις πολέμου, επιστράτευσης εξαιτίας εξωτερικών κινδύνων ή άμεσης απειλής της εθνικής ασφάλειας και ορίζεται ως μια αιφνίδια κατάσταση που προκαλείται από φυσικά ή άλλα γεγονότα, τεχνολογικά ή πολεμικά και έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία ή την απειλή δημιουργίας εκτεταμένων απωλειών, ζημιών και καταστροφών. Γ. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 388 του Αστικού Κώδικα, παρέχεται η δυνατότητα τροποποιήσεων σε μία σύμβαση, μετά από δικαστική κρίση, εάν κριθεί από το δικαστήριο ότι συντρέχει περίπτωση «απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών». Ως τέτοια ορίζεται η απρόοπτη μεταβολή των περιστατικών στα οποία κυρίως, ενόψει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, τα μέρη στήριξαν τη σύναψη αμφοτεροβαρούς σύμβασης, από λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, και οι οποίοι καθιστούν ιδιαιτέρως επαχθή τη συνέχιση της σύμβασης. Κατά την άποψη των γραφόντων, ούτε και υπό την παρούσα, δυσμενή οικονομική συγκυρία, μπορεί να θεωρηθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ως άνω άρθρου. Τέλος, μια έκτακτη και ειδική νομοθέτηση επί του ζητήματος, στο βαθμό που επηρεάζει υφιστάμενες ενοχικές σχέσεις (συμβατικές σχέσεις μεταξύ ιδιωτών), ελέγχεται ως προς τη νομιμότητά της σε σχέση με το Σύνταγμα και τις διατάξεις του Ευρωπαϊκού Δικαίου. Συμπερασματικά, επισημαίνεται ότι η νομική ασφάλεια στον τομέα των έργων ΑΠΕ διασφαλίζεται πρωτίστως με το προληπτικό νομικό έλεγχο των έργων αυτών, ιδίως πριν το στάδιο της μεταβίβασής τους. Επιπλέον, όπως γίνεται φανερό από τα ανωτέρω, η Σύμβαση Πώλησης δεν δύναται να τροποποιηθεί μονομερώς, είτε από τη μεριά του παραγωγού, είτε από τη μεριά του φορέα, ενώ ακόμη και η πιθανότητα κανονιστικής ρύθμισης για τις υπογεγραμμένες συμβάσεις, δημιουργεί ζήτημα νομιμότητας της ρύθμισης και ενδεχομένως αξίωση αποζημίωσης του επενδυτή. Τέλος, διαφορετικό είναι το ζήτημα της μεταβολής της τιμής σε προσυμβατικό στάδιο, κατά το οποίο, μολονότι ο αιτών έχει υποβάλει πλήρη φάκελο, δεν έχει υπογραφεί η Σύμβαση Σύνδεσης ή/και η Σύμβαση Πώλησης από υπαιτιότητα του φορέα. Στην περίπτωση αυτή, βεβαίως, τίθεται το ζήτημα άσκησης αγωγών αποζημίωσης από τους έχοντες έννομο συμφέρον προς τούτο.